Was soll das Verbraucherschutzgesetz damit zu tun haben?
Die Nacherfüllung (§§ 437,439 BGB) ist der vorrangige Anspruch (Primäranspruch) des Käufers. Er kann dabei zwischen der Beseitigung des Mangels (Nachbesserung) oder der Lieferung einer mangelfreien Sache (Nachlieferung) wählen.
Aus der Systematik des Gesetzes ergibt sich, dass der Verkäufer den Käufer vorrangig auf die Nacherfüllung verweisen kann. Denn der Käufer muss - will er vom Vertrag zurücktreten - dem Verkäufer grundsätzlich erst eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt haben und diese Frist muss erfolglos abgelaufen sein (§ 323 BGB).
Erst wenn die Nacherfüllung scheitert, kann der Käufer die weiteren Gewährleistungsansprüche (Vertragsrücktritt, Schadenersatz) geltend machen (s. unten). Für die Geltendmachung der Ansprüche sind folgende Grundsätze zu beachten:
a) Überwiegend wird die Auffassung vertreten, dass der Käufer das Wahlrecht zwischen Nachbesserung und Nachlieferung alternativ geltend machen kann.
Beispiel : Der Käufer eines Wäschetrockners entscheidet sich für die Nachbesserung, weil ihm der Verkäufer diese zusichert. Da durch die Nachbesserung der Mangel nicht behoben wird, verlangt der Käufer nunmehr vom Verkäufer Nachlieferung eines mangelfreien Geräts, allerdings muss er dem Verkäufer hierfür wiederum eine angemessene Frist setzen.
b) Der Anspruch kann wegen der Beschaffenheit der Sache allerdings auch auf eine der beiden Varianten beschränkt sein.
Beispiele : Der Verkauf eines Einzelstücks (Stückkauf), hier kann nur Nachbesserung in Frage kommen; der Verkäufer liefert eine falsche Sache, hier kann nur Nachlieferung in Frage kommen.
c) Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung ablehnen, wenn sie für ihn mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden ist. Dann muss sich der Käufer auf die andere Art der Nacherfüllung verweisen lassen.
Beispiel : Die Kosten der Nachbesserung für den Wäschetrockner übersteigen den Wert eines mangelfreien Geräts.
Hat jedoch die gelieferte Ware eine Vielzahl von Fehlern (beim PKW-Kauf das sog. "Zitronenauto"), tendiert die Rechtsprechung dazu, dem Käufer von vornherein nach seiner Wahl auch dann den Nachlieferungsanspruch zuzubilligen, wenn die Nachlieferung kostspieliger ist, als die Nachbesserung (vgl. z.B. LG Münster 2. Zivilkammer, Urteil vom 7. Januar 2004, Az: 2 O 603/02, ZfSch 2004, 215).
Zu beachten ist weiterhin, dass nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 10.03.2010, Az: VIII ZR 310/08) im Hinblick auf die in § 439 Abs.3 BGB mögliche Verweigerung der vom Käufer gewählten Art der Nacherfüllung eine gesetzliche Obliegenheit des Käufers darin besteht, dem Verkäufer die Nachprüfung des Mangels zu ermöglichen. In dem entschiedenen Fall hatte der Kläger einen Mangel behauptet und sofort eine Ersatzlieferung verlangt. Der BGH hat mit dieser Entscheidung jedoch keine Änderung des vom Gesetzgeber in § 439 Abs.1 BGB normierten Wahlrechts zwischen Nachbesserung und Ersatzlieferung vorgenommen. Beide Rechte sind gleichwertig Inhalt des Nacherfüllungsanspruchs. Es handelt sich daher grundsätzlich nicht um eine Einschränkung des Wahlrechts des Käufers sondern um die Ermöglichung einer sachgerechten Entscheidung des Verkäufers im Hinblick auf die ihm zustehenden Rechte aus § 439 Abs.3 BGB.
Bei Nachlieferung einer mangelfreien Ware kann der Verkäufer im Gegenzug verlangen:
Rückgabe der mangelhaften Sache (§ 439 Abs.4 BGB),
einen Ersatz für die bisherige Nutzung der mangelhaften Sache (soweit eine Nutzung überhaupt möglich war, vgl. § 346 Abs.1 BGB). Allerdings hat der Bundesgerichtshof (BGH) in einer neueren Entscheidung vom 26. November 2008 (Az: VIII ZR 200/05) entschieden, dass ein Nutzungsersatz nach § 439 Abs.4 BGB (mit Verweis auf die Rücktrittsregelungen § 346 - 348 BGB) mit Art. 3 der europäischen Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nicht vereinbar ist. Die Regelungen zur Rückgewähr gelten danach nur für die mangelhafte Sache selbst, nicht aber für die Forderung des Verkäufers nach einem Nutzungsersatz. Die Entscheidung ist aber auf Verbrauchergeschäfte beschränkt.